知产案评 | 深度链接行为入罪问题研究
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高卫萍
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【案情介绍】
【法院判决】
上海三中院一审认定，被告人吴慧锋以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其影视作品，非法经营数额人民币30余万元，具有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人吴慧锋到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人吴慧锋自愿认罪认罚，于庭前退缴部分违法所得和缴纳了全部罚金，可以依法从宽处理。据此，判决：一、被告人吴慧锋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、违法所得继续予以追缴，供犯罪所用的本人财物予以没收；三、禁止被告人在缓刑考验期内从事视频网站的经营。该判决已生效。
【案情分析】
本案系深度链接型侵犯著作权罪的刑事案件，以往虽有少数基层法院对此类案件有过判决，但由中院层面对网络深度链接行为进行刑事规制的，本案应该系首例，一定程度上对规范网络运营、净化网络环境具有示范效应。
一、深度链接的含义
实践中，链接技术手段方式多样，有普通的跳转链接，也有类似本案的深度链接。2016年最高人民法院召开的研讨会上，对司法实务中的深度链接有过较为明确的解释，即指设链网站绕过被链网站首页，直接链接到被链网站深层页面，使用户在不脱离设链网站页面的情况下获取被链网站的信息内容。其与普通链接的区别在于有无页面的跳转，在深度链接的情形下，页面地址栏显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。本案中，被告人开设了自己的网站，将被链盗版网站上的香港电视剧在自己注册的域名网站向公众免费播放，点击链接时并没有脱离自己的域名网站，这种行为符合上述有关深度链接的解释。
二、深度链接并不一定构成民事侵权，更勿论必定构成犯罪
互联网传播具有互联互通的特性，对于普通的跳转链接已有共识仅是帮助传播的行为，一般不构成民事侵权。深度链接是否当然构成民事侵权，实践中有不同标准，例如“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”等，同时还要综合考虑案件的情况，因此深度链接并不一定构成民事侵权，当然更勿论必定构成犯罪。
三、深度链接行为入罪路径
针对电影、电视等影视作品，我国《刑法》第二百一十七条规定了构成侵犯著作权罪的情形，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。该款条文中的“复制发行”与《著作权法》中规定的复制权、发行权有所不同，《著作权法》对复制权、发行权及信息网络传播权分别作出规定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“通过信息网络向公众传播”纳入到“复制发行”行为之列，规定通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。依照上述规定，深度链接行为入罪的路径即确定行为是否侵害信息网络传播权。
《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于涉链接的信息网络传播权纠纷若干问题的解答》（以下简称《解答》）中对于设置链接构成侵害信息网络传播权规定了两个情形，一是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的；二是故意避开或者破坏技术措施实施链接的。结合本案来看，被告人明确知道所链网站的电视剧作品未经权利人授权，且购买解析工具破解了一些技术屏障，从而获得片源信息，被告人的深度链接行为符合上海市高院的关于设置链接侵害信息网络传播权的规定。
理论界和实务界均已认同第一种情形构成侵害信息网络传播权，但对于第二种情形是否构成侵害信息网络传播权，仍有不同观点。原因在于，有观点认为故意避开或者破坏技术措施实施链接的行为，属于侵犯著作权的范畴，与侵害信息网络传播权有所交叉。笔者认为，在考虑深度链接行为入罪路径时，应当将第二种情形列为侵犯信息网络传播权的情况，从法律规定上看，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均将故意避开或者破坏技术措施作为侵权方式之一，情节严重构成犯罪的还规定可追究刑事责任；从实务角度看，若具有第二种情形不认定侵权也会存在悖论，试想如果犯罪嫌疑人设置链接的是盗版网站，往往可推定其主观明知或者应知，但设置链接的是正版网站，犯罪嫌疑人主观明知或者应知若没有其供述很难予以认定，这种情况下犯罪嫌疑人采用了故意避开或者破坏技术措施的手段，却不能作为认定侵权的话，可能导致权利人权益的直接损害。
四、社会危害性是深度链接行为构罪的本质要求
深度链接行为是否只要符合上海高院认定侵害信息网络传播权的情形，就一定要追究刑事责任？随着信息技术的不断发展，行为人可不将作品信息复制到服务器中即向公众提供作品，而是通过一定的技术手段获得片源信息，并在自己的网站向公众播放。这种情况下，民事方面对深度链接行为会有直接侵权还是间接侵权的争议，但直接侵权与间接侵权的区别并不是刑事入罪的关键。笔者认为，在现行深度链接案件刑民边界仍然模糊的情况下，刑法对网络的介入不宜过于超前、不宜介入过深，否则会影响到正常的网络社会秩序，只有对于泛滥的、具有严重社会危害性、侵犯公众利益的深度链接行为，必要时才可适用刑罚手段予以打击。因此，社会危害性是此类犯罪成立的本质要求。深度链接行为构成民事上的侵害信息网络传播权，是否入罪需综合考量案件的各种因素以确定社会危害性，比如行为人的主观恶性程度、行为手段的非法性、侵害权利人利益的同时是否侵害公众利益、非法获利的多少、网络传播范围、网站宣传广告内容的违法性等等。
另外，在审查深度链接案件时，针对犯罪嫌疑人明知或者应知所链作品系侵权的，应当严格遵循证据裁判原则。刑事与民事的证据标准不同，民事上当事人自认可作为主要认定依据，当事人承认自己明知或者应知即可认定侵权，但刑事上如果仅有犯罪嫌疑人供述证实明知或者应知，犯罪嫌疑人一旦翻供会非常被动。因此，不能仅以犯罪嫌疑人的供述作为定案依据，还要结合犯罪嫌疑人的客观行为，结合其他证据予以综合认定。
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本期主编 | 郑晓红
本期责编 | 李睿娴
本期审读 | 李劼
本期排版| 姬力
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